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Establece el art. 28 CP: «Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado».
El art. 28 CP, define el concepto de autor, tanto en sentido estricto como mediato y, asimila determinadas formas esenciales de participación con aquél. Respecto de la coautoría señala que «son autores quienes realizan el hecho conjuntamente».
La delimitación de la coautoría depende del concepto de autor de que se parta. En todo caso, autoría es pertenencia del delito; será autor todo aquél que contribuya al delito en condiciones tales que pude imputársele como propio. Bien es cierto que esta condición no se da únicamente en quien realiza por sí solo todos los actos ejecutivos en el sentido estricto de la teoría objetivo-formal. La autoría, se atribuye también al autor mediato que realiza el tipo mediante otra persona a la que, en general, no puede pertenecer el delito, o a aquéllos que sin intervención directa con el hecho principal cooperan con actos derivados necesarios o imprescindibles para producir el mismo. Esto comporta que la subsunción en la figura del art. 28 CP, dependerá del riesgo de desvalor del resultado, siendo considerados autores todas aquéllas personas que asuman una función esencial que ponga en riesgo el bien jurídico protegido.
De este modo, lo acertado es considerar autores también a los coautores y a los cooperadores necesarios (art. 28 CP), pues el Código engloba no sólo a los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino a todos aquéllos que contribuyan a realizar una parte esencial en la fase ejecutiva, pues a todos ellos pertenece el hecho que es «obra inmediata de todos», y como tales comparten su realización, al distribuirse los distintos actos por medio de los cuales tiene lugar la puesta en peligro del bien jurídico protegido.
Por contra, procederá la subsunción de los hechos en la figura de la complicidad, cuando la cooperación no sea necesaria para el desvalor del resultado (teoría de la “conditio sine quae non”); o bien, cuando la colaboración no consista en la aportación de algo difícil de obtener al autor por sus propios medios (teoría de los bienes escasos), también, cuando la colaboración no puede impedir la comisión del hecho desistiendo de su concurso en la producción de aquél (teoría del dominio del hecho), cuando de la suma de estas teorías se colige sin género de duda que la participación del imputado es meramente accidental, de carácter secundario o periférico, ésta será subsumible en el art. 29 CP:
«Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos»
Si los hechos declarados probados en la resolución de instancia evidencia una participación del imputado, en el hecho delictivo, que se encuentra en una posición secundaria respecto de los autores, coautores o cooperadores necesarios, cabrá señalar que el hecho principal pertenece a aquéllos, al no realizar éste ninguna acción de desvalr con efectos directos sobre el tipo principal (STS de fecha 6/11/1996; STS nº 123/2001, de 5 de febrero; 26/02/1993 y 27/01/1998).
Se trata de una participación accidental de carácter secundario. Los hechos realizados el cómplice del art. 29 CP, son actos de favorecimiento o de ayuda al autor a quien se imputa el desvalor de resultado, no son actos directamente ejecutivos que por sí solos pongan en riesgo el bien jurídico protegido por la norma penal.
Lo que distingue la participación del cómplice del art. 29 CP respecto de los coautores o cooperadores necesarios del art. 28 CP, es que los actos ejecutivos de éstos forman parte esencial del plan, mientras que los de aquél, son actos auxiliares de ayuda al autor, por lo que su contribución voluntaria no es necesaria para la producción del resultado.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo, a aplicado estas características del art. 29 CP, inclusive a los delitos de mera actividad, mediante la que ha denominado doctrina del “favorecimiento del favorecedor” (STS nº 643/2002, de 17 de abril), en la que aplica el tipo del art. 29 CP, a todas aquéllas conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente la consumación del tipo penal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos (STS nº 93/2005, de 31 de enero). STS 1276/2009, de 21 de diciembre:
« (…) Respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de “favorecimiento del favorecedor”, viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 CP con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 CP. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar».
Francesc de Paula Rovira Llor. Abogado. Rovira Llor Abogados, SLP